Con il Parere n. 62 del 14 gennaio 2021, l’Ispettorato nazionale del lavoro (INL) fornisce ulteriori chiarimenti in relazione all’ambito di applicazione del provvedimento di “diffida accertativa” di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004, come modificato dall’art. 12 bis del D.L. n. 76/2020 (c.d. decreto Semplificazioni), convertito dalla legge n. 120/2020, nei confronti della P.A., sia in qualità di datore di lavoro rispetto ai propri dipendenti diretti, sia in qualità di responsabile solidale.
Argomentazioni dell’INL
In conformità al parere del Ministero del lavoro e delle politiche (nota n. 294/2021), l’Ispettorato rappresenta in argomento che l’ambito di applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004 (che, al comma 1, ha espressamente esteso l’ambito applicativo della diffida anche “nei confronti dei soggetti che utilizzano le prestazioni di lavoro, da ritenersi solidalmente responsabili dei crediti accertati”) non pone limitazioni all’individuazione della platea dei destinatari del provvedimento che, pertanto, non si riferisce esclusivamente a soggetti privati. Tuttavia, relativamente al caso in cui la P.A. non paghi le retribuzioni dei propri dipendenti "diretti", il ricorso alla diffida accertativa si può concretamente ipotizzare solo in casi residuali poiché, il più delle volte, esso si scontra con la disciplina speciale (e con i relativi divieti) dettata per i casi di grave dissesto finanziario degli Enti pubblici.
Pertanto, ricorrendo tali circostanze, l’INL non ritiene opportuno emettere un provvedimento di diffida accertativa che potrebbe confliggere con le specifiche normative che disciplinano le procedure in questione.
Quanto, invece, all’ipotesi in cui la P.A. sia chiamata a rispondere quale obbligata in solido con il datore di lavoro privato, l’INL rammenta che, con nota n. 422/2020, è stato precisato che le previsioni di cui all’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 "non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni". Tale esclusione tuttavia non preclude ai lavoratori di fare ricorso alla tutela civilistica di cui all’art. 1676 c.c., agendo direttamente nei confronti dei committenti.
Dunque, laddove le P.A. ricoprano il ruolo di responsabili solidali ai sensi dell’art. 1676 c.c., è possibile adottare il provvedimento di diffida accertativa per i crediti maturati dai lavoratori impiegati nell’appalto, "fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda".
Va però ricordato che, ai sensi dell’art. 30, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti pubbliche sono abilitate all’intervento sostitutivo nell’ipotesi in cui siano verificate inadempienze retributive da parte dell’appaltatore nei confronti dei lavoratori impiegati nell’appalto.
Pertanto, sulla base delle considerazioni che procedono, nei confronti delle P.A. è sempre preferibile far precedere l’eventuale notifica della diffida accertativa da una informativa rivolta alla stazione appaltante e all’appaltatore/datore di lavoro finalizzata all’attivazione di dette procedure, con l’avvertenza che la mancata predisposizione delle misure previste dall’art. 30, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 entro un termine ragionevolmente contenuto comporterà l’adozione della diffida accertativa anche nei confronti della stazione appaltante.
Ai fini dell’esercizio del potere sostitutivo da parte della P.A., appare necessario che l’informativa contenga il calcolo preciso, sebbene nel suo ammontare complessivo, delle retribuzioni dovute a ciascun lavoratore impiegato nell’appalto, tenendo altresì conto che:
- la responsabilità della stazione appaltante è contenuta entro i limiti di importo dell’appalto;
- la possibilità di emettere la diffida accertativa nei confronti della stazione appaltante resta limitata ai soli lavoratori impiegati dall’appaltatore mentre, nel caso di eventuali subappalti, resta ferma la possibilità di notiziare la P.A. anche in relazione ai crediti vantati dai lavoratori impiegati dal subappaltatore nei cui confronti resta comunque possibile attivare il potere sostitutivo di cui all’art. 30, comma 5.
Anche nelle ipotesi in questione, l’eventuale sussistenza di procedure di dissesto – afferma in ultimo l’INS - porta alle menzionate conclusioni in ordine all’opportunità di non emettere il provvedimento di diffida accertativa