Con la risposta ad interpello n. 503 del 28 novembre 2019 l’Agenzia delle entrate si è pronunciata in ordine alla “abusività” dell’operazione di trasformazione di una sas in s.r.l. posta in essere in prossimità della vendita, da parte della società, di un immobile plusvalente.
Per effetto della trasformazione la plusvalenza conseguita a seguito della cessione del cespite, anziché essere assoggettata a tassazione progressiva Irpef in capo ai soci (peraltro con l’aliquota del 43% corrispondente allo scaglione più elevato), verrebbe assoggettata ad aliquota IRES del 24%, con un carico fiscale che, almeno nell’immediato, risulta quindi essere notevolmente inferiore in conseguenza del nuovo regime impositivo della società.
ha fornito alcuni chiarimenti in merito regime di esenzione PEX relativo alla cessione di partecipazioni disciplinato dall’art. 87 del TUIR, con particolare riferimento al requisito di “commercialità”.
Al riguardo si ricorda che l’art. 87 del TUIR stabilisce che le plusvalenze da realizzo di azioni, quote di partecipazioni e strumenti finanziari assimilati, al ricorrere di determinate condizioni, sono esenti da IRES nella misura del 95% del loro ammontare (il restante 5% concorre a formare il reddito di periodo senza possibilità di rateazione).
Le condizioni previste dalla norma per poter fruire del regime di (parziale) esenzione della plusvalenza da realizzo, diffusamente analizzate dall’Agenzia delle entrate nelle circolari n. 36/E del 2004 e n. 7/E del 2013, sono, in estrema sintesi, le seguenti:
- ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell'avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente (cd. “holding period”);
- classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
- residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato;
- esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 del TUIR (requisito della “commercialità”).
E nel definire quest’ultimo requisito la norma fa riferimento all’art. 55 del TUIR, il quale ricomprende tra le attività produttive di reddito d’impresa non solo le attività indicate nell’articolo 2195 del codice civile, ma anche le seguenti attività:
- prestazioni di servizi non previste nell’articolo 2195 del c.c. se organizzate in forma d’impresa;
- sfruttamento di miniere, cave, torbiere, saline, laghi, stagni e altre acque interne;
- esercizio delle attività agricole ove spettino alle società in nome collettivo e in accomandita semplice, alle stabili organizzazioni di persone fisiche non residenti esercenti attività d’impresa.
Anche tale requisito, così come quello relativo alla residenza fiscale, deve sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso (ovvero, per le società costituite da meno di 3 anni, in tutto il periodo intercorso tra l’atto costitutivo e la cessione della partecipazione).
Nella circolare n. 7/E del 2013 l’Agenzia delle entrate ha avuto modo di precisare che il requisito della commercialità ai fini della PEX ha valenza non solo formale ma anche sostanziale; lo stesso è difatti soddisfatto quanto la società partecipata risulta essere dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi.
In altre parole è necessario che il patrimonio della società partecipata si configuri come azienda e che quest’ultima risulti utilizzata nell’esercizio dell’attività d’impresa.
Tali condizioni non sono state riscontrate dall’Agenzia delle entrate nella fattispecie rappresentata nell’istanza di interpello, stante il fatto che il consorzio la cui partecipazione è stata oggetto di cessione – anche volendo far risalire il riferimento temporale triennale utile per la sussistenza del requisito di commercialità a prima che una serie di eventi di carattere giuridico avessero “ostacolato” la piena operatività del Consorzio – non ha mai avuto una struttura organizzativa idonea allo sfruttamento della concessione dallo stesso detenuta. Ciò emerge dall’esame dei bilanci del consorzio nonché dalla circostanza che anche le consorziate “… si limitano ad un mero sfruttamento passivo della concessione intestata al consorzio e oggetto di valorizzazione in sede di compravendita delle quote del consorzio medesimo”.