Ai fini dell’applicazione del regime di esenzione sui dividendi distribuiti da una controllata residente ad una controllante non residente, il trasferimento dal Lussemburgo alla Svizzera della sede legale di quest’ultima non fa ripartire da zero il calcolo del periodo minimo di detenzione della partecipazione; e ciò in quanto tale trasferimento, alla luce di quanto previsto dalle legislazioni dei due Paesi coinvolti, avviene in regime di continuità giuridica e non determina pertanto, nei rapporti della controllante estera con la controllata residente in Italia, alcuna liquidazione/scioglimento in Lussemburgo né ricostituzione in Svizzera.
Sono queste le indicazioni fornite dall’Agenzia delle entrate nella risposta ad interpello n. 380 dell’11 settembre 2019, nella quale viene affrontato il delicato tema del trasferimento della sede legale di una società da uno Stato ad un altro.
Al riguardo la normativa comunitaria riconosce alle società la possibilità di trasferire la sede sociale in uno Stato differente da quello di origine, al fine di esercitarvi una attività economica avente carattere di continuità e di stabilità (cd. “diritto di stabilimento”).
L’applicazione in concreto del diritto di stabilimento è però notevolmente condizionata dalle varie legislazioni degli Stati membri in quanto il diritto comunitario non individua in modo puntuale, tra quello di partenza e quello di destinazione, quale sia l’ordinamento giuridico al quale spetta disciplinare lo statuto delle società che si trasferiscono.
Quando poi il trasferimento della sede legale avviene in uno Stato non appartenente all’Unione europea il diritto comunitario non può trovare applicazione e pertanto l’operazione è efficace solo se il Paese extraeuropeo di destinazione adotta la cd. “teoria dell’incorporazione”, in base alla quale:
- lo Stato estero di destinazione riconosce il soggetto estero;
- la società che trasferisce la sede legale non si estingue in conseguenza di tale trasferimento e continua a vivere secondo le norme dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento costitutivo.
La continuità giuridica della società che trasferisce la propria sede legale sussiste peraltro solo quando l’operazione è posta in essere conformemente alle legislazioni degli Stati interessati e quindi a condizione che il trasferimento sia ammissibile in entrambi gli ordinamenti.
Ed è proprio questa la situazione che si presenta nel caso esaminato dall’Agenzia delle entrate, che riguarda una società italiana interamente controllata da una società “madre” lussemburghese; il trasferimento della sede legale della controllante estera dal Lussemburgo alla Svizzera ha come effetto che le future distribuzioni di dividendi provenienti dalla società italiana non saranno più regolate dalle disposizioni contenute nella cd. “direttiva madre-figlia” (direttiva 2011/96/UE) ma piuttosto dall’Accordo tra Unione europea e Confederazione Svizzera sullo scambio automatico di informazioni finanziarie per migliorare l’adempimento fiscale internazionale, come risultante dalle modifiche apportate con Protocollo 27 maggio 2015 pubblicato in allegato alla Decisione UE 2015/2400 del Consiglio dell’8 dicembre 2015.
In base a tale accordo il regime di esenzione trova applicazione a condizione che:
- la partecipazione diretta nella controllata sia pari almeno al 25% (nella direttiva madre-figlia la soglia minima è fissata al 10%);
- la partecipazione sia detenuta da almeno due anni (contro un holding period nella direttiva madre-figlia di 1 anno).
Considerato che, tanto per la legislazione lussemburghese quanto per quella svizzera, il trasferimento di sede, sotto il profilo giuridico, non costituisce liquidazione della società, l’operazione, conclude l’Agenzia delle entrate, “… presenta profili di continuità giuridica idonei ad assicurare la relativa continuità del periodo di possesso” delle partecipazioni in capo alla controllante estera.